人长个嘴巴，就是要说话的。开启还是关闭说话功能，悉皆自由。是故，不独外国有闭嘴权，中国也是有闭嘴权的。这本来不应该成为问题的，遗憾的是，最高人民法院院长肖扬先生近日张嘴说了，法律没有规定闭嘴权，犯罪分子必须开启嘴巴的说话功能。肖扬先生的原话是，“国家法律规定，任何犯罪分子必须如实交待自己所犯的罪行。到现在为止，法律还没有规定有沉默权”。肖扬先生此说被媒体广泛报道，有的媒体大字标题就是，中国没有沉默权。http://news.china.com/zh_cn/focus/2007lh/gdxw/11060264/20070315/13990713.html

我们中国，真的没有闭嘴权吗？不，我看还是有的。

我们必须明了，一些人类基本的行为，是不劳法律规定而人们就能自主的。假如必须法律规定了，人们才能自主做出那些行为或者不做出那些行为，否则即视为违反了法律，那人们每天要睁开和闭上多少次眼睛啊(眨眼)，那岂不是人人都违反了法律规定吗？──到现在为止，法律还没有规定人有闭眼权！

人们张嘴闭嘴的行为，和张眼闭眼是差不多的，和吃喝拉撒，和睡觉起床等等是很类似的，早在没有法律之前，人类就天天做那些行为了，那些行为具有天然的合理性、神圣性。此类行为，人们是可以不待法律授权而自行主导的。谁也不能因为法律没有作出这方面的规定，就否认人们享有此项自由，剥夺人们此项自由。

因此，假设现实确如肖扬先生所说，闭嘴权未得法律规定认可，人类也还是有闭嘴权的，中国也还是有闭嘴权的。假设有人就是不说话，谁有权撬开那人的嘴巴吗？谁有权支持那种撬开吗？

现在，我们不妨看看法律，看看法律到底是否对闭嘴权有所规定。

肖扬先生说，“国家法律规定，任何犯罪分子必须如实交待自己所犯的罪行”，我猜想，这里所言的法律规定，可能就是《刑事诉讼法》第93条，它规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”

如果确实是这条规定，那么，肖扬先生的说法就不无超出法律规定之嫌了。因为，法律条文说的是“应当”如实回答，而非“必须”如实回答。应当即应该，应该即理所当然，但其远非法所当然。而必须即必要，即一定要有的，不可少的，是法所当然的，不如此便断然不可的。一个人应当张嘴说话，但其就是不张嘴说话，我们不能因此对其采取强制措施；一个人必须张嘴说话，但其就是不张嘴说话，我们可以因此对其采取强制措施，由此可见，应当和必须的分野大了。

如果法律没有规定犯罪嫌疑人必须如实回答，而仅只规定了应当如实回答，那么张嘴闭嘴的主动权就还是掌握在犯罪嫌疑人手上。其纵然没有如实回答，甚至压根就没有回答，我们又能如何呢？因其非必须回答，我们无法对其采取强制手段迫使其如实回答。个人觉得，我国法律规定不得刑讯逼供，和这里规定的应当如实回答而非必须如实回答，其立法的理路是一脉相承的，都是尊重人的，尊重人的天然属性，尊重基本人权：证明违法犯罪不是犯罪嫌疑人的义务。这事实上默认了犯罪嫌疑人有闭嘴权。

肖扬先生在接受采访时说，“到现在为止，法律还没有规定有沉默权”。我觉得这个说法固然有其合理的支撑，但是不够严谨也是显见的。因为，香港、澳门、台湾的法律，自然也算是中国法律不是外国法律，而在那些地方，法律已经明文规定了，有沉默权。例如，香港保安公 司公布了《查问嫌犯及录取口供的规则及指示》第二条和第三条，澳门刑事诉讼法第五十条和第三百二十四条，均规定了被追诉者在任何诉讼阶段享有沉默权，而且还要告知行使沉默权不会受到不利后果。http://www.smxpt.cn/sheke/ziliao1/zl/fzdd/chenmo.htm 我国台湾地区刑事诉讼法对沉默权也做了相关的规定。台湾地区《刑事诉讼法》第95条第二款规定：“讯问被告，应先告知：得保持缄默，无须违背自己之意思而为陈述。”同时，第100条第二款规定：“第95条规定于司法警察官或司法警察讯问犯罪嫌疑人时准用之”。由上诉条文可见，台湾地区刑事诉讼法并未区分审判前后，皆一体适用有关沉默权的规定。http://www.hicourt.gov.cn/theory/artilce_list.asp?id=3579&l_class=3

因此，不宜笼统地宣称，到现在为止，法律还没有规定有沉默权。或许我们只能说，在我们大陆的法律里，尚未明显出现“沉默权”这三个字。而放眼整个中国，在有的地方，分明已经实行了沉默权。沉默权在部分中国人那里，已经是实实在在的权利，我们面临的问题只是，如何让更多的中国人享有此项很多国家和地区早已享受到的权利，而不是相反，说什么犯罪分子必须如实交待自己所犯的罪行。

另外，当我们探讨法律规定时，我们切不可只谈及宪法以外的法律，却偏偏漏掉了宪法。宪法的权威是最高的，如果其他法律和其相冲突，我们是否应该毫不犹豫地遵从宪法？我国宪法第三十三条规定，“国家尊重和保障人权”，而沉默权正是被告人、犯罪嫌疑人的重要的基本人权之一，自然属于人权保障的范畴。我国宪法第三十五条规定，“公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”。这更直接地肯定了人有张嘴说话的权利、闭嘴不说话的权利。宪法如同明镜一般高悬着，规定得这么清楚了，怎么还能说闭嘴权没有法律规定呢？

2007-03-18 12:39:33